Europa, la ONU y el fenómeno migratorio

El 18 de diciembre de 1990 se firmó en la ONU, en Nueva York, la Convención Internacional sobre Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Entre los motivos que su Preámbulo recoge para fundamentar la necesidad de esta Convención está "la importancia y la magnitud del fenómeno de las migraciones, que abarca a millones de personas y afecta a un gran número de Estados", así como "la situación de vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares".

Tiene presente "que los problemas humanos que plantea la migración son aún más graves en el caso de la migración irregular". Afirma dicho Preámbulo que "la práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular será desalentada si se reconocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migratorios". Éstas, y otras razones, llevaron a la ONU al convencimiento "de la necesidad de lograr la protección internacional de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares". La Convención de 93 artículos entró en vigor el 1 de julio de 1993. Abarca a los todos los emigrantes, que clasifica en documentados y no documentados. En el ámbito jurídico internacional no existe la figura del "ilegal". Sean de una u otra categoría, todos los emigrantes gozan de derechos esenciales que ningún Estado puede violar.

Hasta ahí todo normal. No obstante, lo que hace muy singular a esta Convención es que ningún país miembro de la Unión Europea la haya firmado o sea parte de ella. Este dato puede verificarse en la página web de la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos. La Convención codifica los derechos humanos de los emigrantes y fue firmada por la escuálida cifra de 28 países (de 192 que integran la ONU), aunque son ya 37 los Estados parte. Por el continente europeo sólo la firmaron Albania, Azerbaiyán, Bosnia-Herzegovina y Montenegro, pero la ratificaron únicamente Montenegro y Bosnia-Herzegovina. No hay más presencia europea y nadie de la UE. Los Estados parte son, casi todos, de Latinoamérica, África y Asia. Nunca un tratado internacional ha marcado tan claramente la división del mundo en pobres y ricos.

No parece accidental esta inexplicable ausencia de la UE que, hasta la Convención de 1990, ha tenido una notoria presencia en temas de derechos humanos. Respecto a esta Convención, en cambio, parecería que sus miembros hubieran respondido, con disciplina militar, a una secreta directiva comunitaria de no firmarla, para evitar comprometerse en cuanto a proteger los derechos de los emigrantes. Habría cabido esperar la actitud contraria, pues, diciéndose los europeos los más preocupados por los derechos humanos en el mundo, debían haber acogido con beneplácito una convención internacional que llena un vacío legal y fortalece el sistema internacional de protección de los derechos humanos, al ocuparse de uno de los sectores más vulnerables de la sociedad, como son los millones de inmigrantes repartidos por nuestro planeta.

Entre las medidas que adopta la Convención está la de que todos los emigrantes tendrán derecho a la asistencia diplomática y consular; derecho a estar separados de los condenados y derecho a incoar procedimientos judiciales para que un tribunal determine si es legal su detención. Tampoco podrán ser objeto de medidas de expulsión colectiva.

Si se parte de esta Convención para examinar si las medidas que se han adoptado, o están por adoptarse dentro de la UE, hacia los emigrantes no documentados, son o no legales, resultaría que tales medidas son, en su mayor parte, ilegales y violatorias de derechos humanos fundamentales de ese colectivo. Los emigrantes, aunque sean no documentados, son seres humanos y, en tal condición, depositarios de derechos que ninguna razón de Estado puede negar. Entre ellos, que ser emigrante no documentado no puede nunca ser tipificado como delito, pues tal medida constituiría –según la Convención de 1990– una violación flagrante del Derecho Internacional y un drástico y lamentable retroceso en el esfuerzo de décadas por hacer valer los derechos humanos.

Sería también ilegal la detención de un emigrante no documentado por periodos de tiempo excesivos, como el periodo de año y medio aprobado recientemente por la Comisión Europea, y vigente ya en algunos países. El artículo 16,4 de la Convención de 1990 dispone que "los trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individual ni colectivamente, a detención o prisión arbitrarias". Puede afirmarse que, si se hace la detención en virtud de ley, no habría arbitrariedad; pero, si vamos al Código penal español, veremos que la pena de 18 meses se aplica en delitos como la tortura con atentado leve (de 1 a 3 años); abuso sexual (misma pena); reclamar públicamente la comisión de delitos por bandas armadas o grupos terroristas (de 6 meses a 2 años); robo con fuerza (de 1 a 3 años) o estafa (de 6 meses a 3 años). En otras palabras, los emigrantes no documentados podrían pasar detenidos, sin proceso legal ni condena judicial, un periodo de tiempo igual que si hubieran perpetrado uno cualquiera de los delitos señalados. Si eso no es detención o prisión arbitrarias hay que redefinir el verbo.

No es cuestión menor el tema. Se trata del destino de ocho millones de personas, que es la cifra de emigrantes no documentados que maneja la UE. Puede que estas hayan sido las razones que llevaron a los países de la UE a esfumarse de la Convención de 1990. Firmarla y ratificarla los habría obligado a someterse a un marco jurídico que no están dispuestos a admitir. Un hecho lamentable que da cuenta de la magnitud del divorcio entre, al menos, un puñado de países de la UE y el Sistema de la ONU de Derechos Humanos. ¿Sería igual la actitud si emigrantes europeos fueran tratados en Asia, África o Latinoamérica como lo están siendo en Europa? ¿Tanto es el retroceso?

Augusto Zamora es profesor de Derecho Institucional en la Universidad Autónoma de Madrid y embajador de Nicaragua